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이제 다시 헌법을 쓰는 시간!

헌법 전문가 김진한의 깊고 넓은 공부와 헌법재판소에서의 경험, 무엇보다 시민들이 헌법을 제대로 사용하도록 안내하기 위한 오랜 의지의 산물 『헌법을 쓰는 시간』. 그동안 시민을 위한 헌법, 시민을 위한 민주주의에 대한 책을 쓰고자 하는 열의를 내비쳐왔던 저자는 이 책에서 헌법을 통해 정의를 실현하는 방법, 시민들의 자유와 권력의 통제를 실현하는 방법, 민주주의 꿈을 실현하는 방법을 헌법의 원칙들이라는 틀에 담아냈다.

저자는 국민의 자유를 천명하는 것만으로는 자유가 보장되지 않는다고 이야기한다. 이 원칙들을 알고 그 토대 위에서 논의를 펼쳐야 헌법이 자유 보장이라는 제 기능을 하고, 국민들이 마침내 주권을 제대로 행사할 수 있다는 생각을 밝히면서 영국, 프랑스, 독일과 미국 등에서 강력한 군주의 독단에 맞서 시민의 자유를 확보해온 역사적 과정을 소개하고 권력의 폭주를 제어하는 과정의 핵심은 권력분립이었음을 밝힌다.

나아가 입법, 집행, 사법 권력이 서로 얽혀 국민의 자유를 침해해온 우리나라의 현실을 여러 사례로 보여주며 그 위험성을 논리적으로 지적한다. 헌법재판관의 구성과 임명 방법, 임기에 대해서 구체적으로 문제를 제기하는 등 사법부 내부에서 권력이 두려워 이야기 하지 못하거나, 혹은 처해 있는 입장 때문에 꺼내지 못하는 이야기들을 거침없이 쏟아내고 있다.

대법원이라는 기관이 아니라 대법원장이 3인의 재판관을 임명한다는 현 제도는 대법원과 관련된 판단을 독립적으로 하기 어려운 환경을 만들어 고질적인 사법 관료주의를 고착화한다는 문제도 지적한다. 저자는 이와 같은 이야기를 바탕으로 권력을 제한한다는 헌법의 목적을 달성하기 위해서는 사법 영역에서 헌법 개정이 이루어져야 한다는 주장을 펼친다.

“괴물로 변해가는 권력을 어떻게 제어할 것인가?”
전 헌법재판소 헌법연구관의 헌법사용설명서

“헌법과 권력에 대한 냉철하고도 시의적절한 분석”

수십 년간 기다려온 헌법 개정의 기회
권력 견제라는 토대 위에서 논의해야

이제 다시 헌법을 쓰는 시간이다. 헌법 개정 논의가 시작될 시기다. 헌법 전문가인 저자는 개헌 논의를 정략적으로 접근하는 정치인들과 그 영향권 아래에 있는 전문가들에게만 맡겨놓는다면 수십 년간 기다려온 기회를 패착으로 날리게 될 수도 있다고 말한다. 때문에 저자는 의원내각제, 이원집정부제 등 정부형태 변경으로 논의가 한정되는 것을 우려한다. 우리가 근원적인 질문, 즉 ‘우리의 민주주의와 법치주의 시스템은 왜 작동하지 못했는가?’에 대답하지 못한다면 민주주의와 시민들의 자유가 여전히 커다란 위험에 노출되어 있을 것이기 때문이다.
저자는 책에서 영국, 프랑스, 독일과 미국 등에서 강력한 군주의 독단에 맞서 시민의 자유를 확보해온 역사적 과정을 소개한다. 그리고 권력의 폭주를 제어하는 과정의 핵심은 권력분립이었음을 밝힌다. 나아가 입법, 집행, 사법 권력이 서로 얽혀 국민의 자유를 침해해온 우리나라의 현실을 여러 사례로 보여주며 그 위험성을 논리적으로 지적한다. 저자는 이처럼 헌법을 통해 정의를 실현하는 방법, 시민들의 자유와 권력의 통제를 실현하는 방법, 민주주의 꿈을 실현하는 방법을 헌법의 원칙들이라는 틀에 담았다.
저자에 따르면 국민의 자유를 천명하는 것만으로는 자유가 보장되지 않는다. 이 원칙들을 알고 그 토대 위에서 논의를 펼쳐야 헌법이 자유 보장이라는 제 기능을 하고, 국민들이 마침내 주권을 제대로 행사할 수 있다는 것이 저자의 생각이다.

헌법재판관들의 ‘감각기관’, 헌법연구관
이제 동료 시민들을 위한 헌법 안내서를 쓰다

지금은 독일 프리드리히 알렉산더대학에서 방문학자로 있는 저자는 1997년 사법고시를 합격하고 사법연수원을 마친 뒤 곧바로 헌법재판소에서 12년간 헌법연구관으로 재직했다. 저자에 따르면 헌법연구관은 헌법재판관들의 ‘감각기관’이다. 연구관들의 가장 중요한 업무는 사건 연구보고서를 작성하는 일이다. 보고서 작성에서 그치지 않고, 보고서 초안을 두고 토론회를 연다. 이는 스스로의 독단에 빠지지 않도록 하기 위함이다.
이런 저자의 경험은 책의 서술에 그대로 묻어난다. 저자는 헌법연구관으로 재직하며 수많은 보고서를 작성, 헌법과 헌법재판 실무에서 손꼽히는 전문가다. 국회 날치기 표결 사건, 공무원 당연퇴직 사건, 학교주변 영화관 금지 사건, 수형자의 선거권 배제 사건, 양심적 병역거부자 처벌 사건 등에서 새로운 시각과 해결을 제시했다. 저자는 이 책에서도 단순하게 당위를 주장하지 않고, 헌법에서 도출해낸 원칙들에 의거해 그 당위의 근거를 논리정연하게 풀어냈다.
저자는 또한 약 3년간 인하대학교 법학전문대학원 교수를 역임했다. 막연한 헌법을 생동감 넘치게 전달해 학생들 사이에서 정평이 나 있었다. 고려대학교 법학전문대학원 윤영미 교수에 따르면 저자는 한국을 떠나기 전부터 시민을 위한 헌법, 시민을 위한 민주주의에 대한 책을 쓰고자 하는 열의를 내비쳤다고 한다.
이 책은 깊고 넓은 공부와 헌법재판소에서의 경험, 무엇보다 시민들이 헌법을 제대로 사용하도록 안내하기 위한 오랜 의지의 산물이다.

권력이 두려워 누구도 하지 못했던
헌법재판과 사법부에 대한 거침없는 이야기

저자의 전문성이 특히 두드러지는 부분은 4부다. 저자는 사법부 내부에서 권력이 두려워 이야기 하지 못하거나, 혹은 처해 있는 입장 때문에 꺼내지 못하는 이야기들을 거침없이 쏟아내고 있다. 사법부, 특히 헌법재판에 대한 문제는 우리가 지금까지 주목하지 않았고, 잘 알려지지도 않았던 부분이다. 독자들은 본래 사법부의 목표인 권력 견제와 권리 구제가 충분히 이루어지지 않았던 이유를 알 수 있을 것이다.
저자는 헌법재판관의 구성과 임명 방법, 임기 등에 대해서 구체적으로 문제를 제기한다. 예를 들면 지명 권한을 가진 대통령, 국회, 대법원장이 별도의 기구도 만들지 않고 논의도 공개하지 않은 채 추천하고 있음을 지적한다. 현재의 설계는 실질적인 최선의 후보자를 찾는 데 합의가 이루어지지 못하고 정파간 지분 갈라먹기로 임명될 수 있다는 점, 오늘날 헌법재판관 구성이 엘리트 법관들로 획일화되었다는 점 또한 비판한다. 뿐만 아니라 대법원이라는 기관이 아니라 대법원장이 3인의 재판관을 임명한다는 현 제도는 대법원과 관련된 판단을 독립적으로 하기 어려운 환경을 만들어 고질적인 사법 관료주의를 고착화한다는 문제도 지적한다.
저자는 이런 문제들에도 불구하고 헌법재판의 의의를 강조한다. 바로 명령이라기보다 ‘권력에 대한 질문’에 가깝다는 것이다. 최상위 규범인 헌법은 그 해석을 통해 사실상 헌법개정과 유사한 효과를 발생시키기도 한다. 이에 저자는 헌법재판이 제대로 운용될 수 있는 방안을 제시한다. 예를 들면 습관처럼 시민들의 자유를 억압하는 법원의 잘못된 법률해석을 교정하고 헌법의 정신을 따르도록 하려면 법원의 재판에 대한 헌법소원이 필요하다고 말한다.
저자는 권력을 제한한다는 헌법의 목적을 달성하기 위해서는 이러한 사법 영역에서 헌법 개정이 이루어져야 한다고 보고 있다.

시민들만이 헌법을 작동시킬 수 있다면
헌법의 구성 원리를 알아야 한다

2016년 가을부터 시민들은 헌법을 바라보기 시작했다. 국민들은 민주주의와 자유의 헌법을 다시 써내려갔다. 헌법을 쓰는 시간이었다. 촛불을 든 시민들은 광장에서 헌법 조문을 읽고, 우리 개헌의 역사를 돌아보는 일에 적극적으로 나섰다. 이 시기 서점에는 헌법을 다룬 책들이 새로, 또는 다시 출간되어 반응을 얻고 있었다. 헌법을 알고자 하는 시민들의 의지가 반영된 것이다. 하지만 저자는 헌법의 조문과 개헌의 역사적 과정을 아는 것만으로는 부족하다고 말한다. 저자가 보기에 주권자에게 정말 중요한 것은 헌법의 구성 원리와 그에 따른 실현 방법이다.
우리 헌법은 이미 1948년에 제정되어 있었다. 그리고 매해 제헌절에는 이를 기념한다. 그런데도 권력은 헌법을 따르지 않고 시민들의 자유를 억압했으며 그들의 이권을 탐했다. 헌법에는 강제수단이 없으며 저자의 말대로 ‘권력남용의 유혹은 모든 권력이 가진 속성’이기 때문이다.
저자는 헌법에 대해 이렇게 말한다. “헌법은 제정에 의해 존재하는 법이 아니다. 사람들이 그 내용 그대로 실현되어야 한다고 믿을 때 비로소 존재하고 효력을 발휘한다.” 저자는 헌법이 최종적 효력을 국민에 의존할 수밖에 없다며, 헌법을 작동시키려면, 광장에 헌법을 써내려간 그때처럼 시민들이 그 내용을 알고 그대로 실현되어야 한다고 믿어야 한다고 말한다. 그리고 시민들이 헌법을 제대로 이해하기 위한 틀로 법치주의 원칙, 민주주의 원칙, 권력분립 원칙, 자유의 원칙들(법률유보 원칙, 명확성 원칙, 과잉금지 원칙), 표현의 자유, 헌법재판제도를 제시한다.
이중에서도 저자는 법치주의 원칙이 가장 잘못 이해되고 있으면서도 모든 헌법 원칙의 총합체라고 말한다. 권력과 복종이 핵심인 법가사상과 달리, 법치주의는 자의나 폭력이 아니라 객관적인 ‘법에 의한 지배’를 뜻한다는 것이다.
이 책을 통해 헌법이 어떤 원칙으로 만들어졌는지 살펴본다면 시민들은 헌법을 존재하게 하고 작동시킴은 물론, 자유와 권리 보장이라는 그 제정 목적에 따라 제대로 사용할 수 있을 것이다.

[책속으로 추가]

그러나 사랑이 위험하다고 해서 사랑을 포기할 수 없는 것처럼 민주주의의 길에 위험이 도사리고 있다고 해서 민주주의를 포기할 수는 없다. 우리들이 국가 공동체를 만든 이유와 목적이 민주주의에 담겨 있기 때문이다.
민주주의의 실현이 시민들의 역할이라면 민주주의를 지키는 것은 헌법의 역할이다. 헌법은 민주주의를 침범하려는 다양한 음모, 과도한 정열이 초래하는 여러 형태의 파괴로부터 민주주의를 지킨다. 법치주의 원칙, 권력분립 원칙, 과잉금지 원칙, 표현의 자유와 같은 헌법의 원칙들이 있기에 우리는 뜨거운 열정으로 참여할 수 있고, 냉철한 이성으로 결정할 수 있다.
pp.129

대통령이나 의회에게 헌법해석의 최종적 권한을 맡겨 그들의 결정을 최종의 권위로 삼는 것이 일단 민주적으로 보일 수는 있다. 하지만 이 방법은 헌법재판제도를 통한 헌법해석의 경우보다 더 어려운 문제들을 야기한다. 대통령이나 의회의 권력은 국가권력 가운데 가장 강력하다. 만일 이들이 헌법의 결정권한까지 갖게 된다면 이들에게 권력이 지나치게 집중될 수밖에 없다. 뿐만 아니다. 대통령과 의회가 현실 정치 속에서 내리는 결정은 정치적 이해관계에 기초하고 있다. 일관성을 기대하기도 어렵다. 이것은 이들 권력의 잘못이라기보다는 어쩔 수 없는 특성이다. 현실의 파도 속에서 항해하는 이들에게는 장기적인 원칙보다는 현실의 생존이 더 중요할 수밖에 없다.
pp.329

헌법의 원칙에 충실하고, 전문적이며, 청렴하고 공정한 재판관을 지명하는 것은 안정적인 정치의 궤도를 만들어내는 일이다. 실질적인 합의를 통한 최선의 후보자를 선정할 수 있는 제도가 필요하다. 권력을 제한하기 위한 헌법 개정을 한다면 바로 이런 영역의 헌법 개정이 필요한 것이다.
pp.369

우리 사회에서 교육받으면 익숙해지는 것이 하나 있다. 정답의 존재가 그것이다. 모든 일에는 정답이 있다. 우리 사회에서 생존하기 위해서는 그 정답을 기억하는 것은 중요하다. 정답을 알지 못하거나, 택하지 않았을 경우에는 어떤 형태로거나 제재를 받기 때문이다. 그런데 정답을 강요하지 않는 헌법재판소의 결정으로 세상이 변화하기 시작했다. 사실 세상을 변화시킨 것은 사람들의 바뀐 생각이었다. 점점 더 많은 사람들이 헌법재판소의 정답 없는 토론이 전해주는 설득력에 동의하고 있었다.
pp.407

추천의 글_7
프롤로그_14

제1부 법과 정치 이야기

제1장 법 이야기
01 법이란 무엇인가?_28
02 법은 어떻게 작동하는가?_34
03 법은 제대로 작동할 수 있는가?_41
제2장 정치 이야기
01 정치란 무엇인가?_51
02 여러 가지 정치적 결정들_52
03 정치와 헌법 이야기_59

제2부 권력을 제한하는 ‘권력의 원칙들’

제3장 모든 자의와 폭력의 지배를 배제한다 ? 법치주의 원칙
01 법치주의 원칙이란 무엇인가?_70
02 원칙의 뿌리, 영국의 ‘법의 지배’_76
03 독일의 법치국가 원칙_83
04 우리 사회의 법치주의 원칙_86
제4장 대한민국은 민주공화국이다 ? 민주주의 원칙
01 민주주의란 무엇인가?_98
02 영국의 보통선거 원칙 논쟁의 현장_104
03 프랑스대혁명과 두 가지 민주주의의 대립_109
04 정당민주주의_116
05 우리의 정치체제는 충분히 민주주의적인가?_122
06 민주주의를 부탁해_129
제5장 권력은 견제와 균형을 이뤄야 한다 ? 권력분립 원칙
01 국왕 살해의 전설_130
02 국가권력과 그 권력 나누기_133
03 세 가지 권력 이야기_136
04 권력분립 원칙을 지키는 새로운 생각들_145
제6장 권력분립 원칙의 설계도, 정부형태
01 정부형태란 무엇인가?_157
02 대통령제_160
03 의원내각제_176
04 대한민국의 헌법 개정 논의_190

제3부 자유의 원칙들

제7장 자유는 어디까지 보장되는 것인가? - 헌법 제37조 제2항의 원칙들
01 기본권의 조항과 헌법 제37조 제2항_208
02 과잉금지 원칙_221
03 과잉금지 원칙의 적용, 하나: 위험으로 자기를 표현하는 사람들_230
04 과잉금지 원칙의 적용, 둘: 외로운 사람들_238
05 과잉금지 원칙의 적용, 셋: 두려워하는 사람들_246
06 과잉금지 원칙의 적용, 넷: 어둠의 자식들_252

제8장 가장 혐오스런 표현이 누릴 수 있는 자유 표현의 자유
01 표현의 자유란 무엇인가?_263
02 나쁜 표현들_269
03 생각의 옳고, 옳지 않음을 판단하고 강요하지 않는 원칙_271
04 위축효과의 법리_279
05 검열금지의 원칙_292
06 언론기관의 자유_296
07 알 권리_304
08 집회의 자유_309

제4부 권력을 제한하는 새로운 장치, 헌법재판제도

제9장 헌법재판제도는 어떻게 작동하는가?
01 문제가 많은 재판, 헌법재판_320
02 누가 헌법재판을 해야 하는가?_326
03 우리나라 헌법재판 이야기_331
04 헌법재판을 과연 어떻게 할 것인가?_334
05 헌법재판소 헌법재판제도의 작동_337
06 헌법재판소는 어떻게 소통하는가?_344
제10장 미국 연방대법원에서는 어떻게 재판하는가?
01 미국 연방대법원은 어떤 최고법원인가?_349
02 구두변론의 과정_353
03 판결문의 작성_356
04 연방대법원 심판의 공개_359
05 연방대법원은 어떤 심판구조를 갖고 있는가_360
제11장 헌법재판은 누구에게, 어떻게 맡겨야 하는가?
01 우리는 어떤 헌법재판관을 원하는가?_361
02 최고의 헌법재판관을 임명하는 방법_366
제12장 헌법재판소를 독립시키는 방법
01 재판관의 독립과 임기의 복잡한 함수 관계_371
02 헌법재판소장의 임기_373
제13장 또 다른 헌법재판기관: 대법원
01 대법원과 헌법재판_380
02 이유 있는 불신_384
03 대법관 전관 변호사_388
04 대법원 구성의 문제점_394

에필로그_405
감사의 글_415
참고문헌_414

권력은 권력자의 인격에 변형을 초래한다. 그래서 그 권력이 선한 사람의 손에 들어가는 것도 악의 세력에 들어가는 것 못지않게 위험한 일이 된다. 사실 권력의 세계에서 선과 악을 구분하는 것은 쉬운 일이 아니다. 권력의 선악은 권력을 사용하는 자의 의도가 아니라 ‘제한되는가’, 혹은 ‘제한되지 않는가’에 의해 결정되는 경우가 대부분이다.
pp.17

놀랍게도 헌법에는 강제수단이 없다. 헌법으로부터 기원하는 모든 법들이 가지고 있는 강제력을 정작 헌법은 갖고 있지 못하다. 그 효력을 거부하는 권력에게 복종을 강제할 수 있는 물리적 수단이 없는 것이다.
그래서 헌법은 최종적 효력을 국민에게 의존한다. 국민들이 헌법의 내용을 알고, 최고 권력도 헌법에 복종해야 한다고 믿고 있을 때만이 권력으로 하여금 순순히 따르게 할 수 있다. 그러므로 헌법은 제정에 의해 존재하는 법이 아니다. 사람들이 그 내용 그대로 실현되어야 한다고 믿을 때 비로소 존재하고 효력을 발휘한다.
pp.19

이제 다시 헌법을 쓰는 시간이다. 본격적인 헌법 개정 논의가 시작될 것이다. 그리고 헌법 개정을 둘러싼 여러 정치 세력들의 대결도 시작될 것이다.
헌법의 개정은 정치적 이해관계를 놓고 싸울 주제가 아니다. 먼 미래를 향하고 있는 헌법의 개정을 지금 이 순간의 정략 수단으로 사용한다면 미래의 어느 시기에, 알 수 없는 방향에서 날아오는 부메랑이 되어 누구도 원하지 않는 파국을 초래할 것이다.
pp.21

결국 법치주의 원칙이란 시민들의 자유를 보장하기 위해 권력을 헌법에 복종시켜야 한다는 원칙이다. 권력을 함부로 휘두르지 못하게 제한하는 헌법의 원칙, 시민들의 자유를 제대로 보장하기 위한 모든 헌법 원칙의 총합체가 바로 법치주의 원칙이다.
pp.76

권력을 가지고 법을 집행하는 고위공직자들이 법치주의를 잘못 이해하는 것은 용납할 수 없는 문제다. 법치주의 원칙이란 바로 그들에 대한 명령이며, 그들이 행사하는 권력이 준수해야 하는 조건과 원칙을 말하는 것이기 때문이다. 법치주의 원칙에 대한 이해 없이 이를 준수할 수 없는 것은 당연하다.
pp.87